国际投资法课程考试说明

向斌

第一章 绪论

基本概念：国际投资、直接投资、投资环境、国际投资法；

一、国际投资概述

国际投资是国际间资金流动的一种重要形式，是投资者为获得一定经济效益而将其资本投入国外的一种经济活动。

国际投资可作不同分类，按投资者主体，可分为政府投资和国际私人投资；依投资时间长短，可分为短期投资和长期投资；按投资形式与性质，可分为直接投资和间接投资。

对于资本输入国来说，国际投资兼有积极性和消极性这两重性。从资本输出国的角度看，国际投资的影响和作用也具有二重性。

二、投资环境与法制

1．投资环境 大体上可分为物质环境和社会环境；

2．投资法制

资本输入国法制、资本输出国法制、双边投资条约、多边投资公约；

三、国际投资法的渊源

1．国内立法

2．国际条约

3．其他渊源

四、国际投资法的基本原则

1．国家对自然资源永久主权原则

2．平等互利原则

第二章 国际投资法主体

一、自然人

自然人作为国际投资法的主体，除应具有一般的法律能力外，还应具有从事国际投资活动的法律能力。

一般说来，各国法律主要是以属人法作为确认自然人一般权利能力和行为能力的准据法，但为了保护内国交易安全，不少国家对属人法的适用有一定的限制，即在某种情况下，依商业行为地法来确认外国自然人的行为能力。

二、法人

法人国籍的确定，主要有成立地说和住所地说两种标准。

对外国法人的承认通常有一般认可制和特别认可制两种方式。我国采取特别认可制。

三、跨国公司

1．跨国公司的基本特征

跨国性；战略的全球性和管理的集中性；公司内部的相互联系性；

2．跨国公司产生的法律关系

跨国公司内部间的各种关系中最重要的是母公司与子公司间的关系。母公司与子公司在法律上虽是相互独立的实体，但通过股权、合同或别的手段又存在着控制与被控制的关系。就子公司而言，这种受控关系对其内部关系及内部事务的处理均产生了很大的变化。

跨国公司实体与其他企业、公司间的关系在法律上，主要是通过合同和侵权行为产生。

跨国公司与东道国间的关系主要有两类，一是合同关系，一是经济行政管理法律关系。

跨国公司与母国间的关系主要是经济行政管理关系的法律关系。

三、国家与国际组织

国家参与国际投资活动时，其地位具有特殊性。一方面，国家作为合同当事人一方，应与另一方私人当事人处于平等的地位；另一方面，国家作为主权者，有管理领域内外国投资的权利，国家及其财产享有豁免权。

在国际投资领域，最为重要的国际经济组织有两个：一个是解决国际投资争议中心，另一个是多边投资担保机构。

第三章 国际投资的企业形式

基本概念：合资经营企业、合作经营企业、外资企业、投资合同；

一、合资经营企业

1．合资经营企业的特征

（1）由外国合营者与当地合营者共同举办

（2）由合营双方共同投资

（3）由合营双方共同经营管理

（4）由合营双方共担风险、共负盈亏

2．合资经营企业的法律性质和组织形式

合营企业依其法律性质的不同可以分为股份式合营企业和契约式合营企业；

合资经营企业的组织形式可分为公司和合伙两类，组成为公司的合营企业主要采取有限责任公司和股份有限公司两种基本形式。

3．中外合资经营企业

中外合资经营企业是股份式合营企业；中外合资经营企业是中国的法人；中外合资经营企业受中国法律的管辖和保护。

中外合资经营企业的组织形式为有限责任公司。

外商投资股份有限公司是一种特殊形式的中外合资经营企业。

二、合作经营企业

1．合作经营企业的法律性质

对于合作经营企业的法律性质，国际上通行的实践是将它们作为一种无法人资格的合伙来对待。我国中外合作经营企业法规定，中外合作经营企业可以根据合作各方的意愿，组成法人（也称法人式合作企业），也可以不组成法人（也称非法人式合作企业）。是否组成法人由合作各方在合作企业合同中规定。

2．中外合作经营企业的法律特征

依法以合同约定投资或者合作条件；依企业性质采取不同的管理方式；依合同约定分配收益与回收投资，承担风险和亏损；

三、外资企业

我国外资企业法规定，外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。外资企业的组织形式为有限责任公司，经批准也可以为其他责任形式。

四、企业形成的方式

外国投资企业形成的主要方式有：第一，外国投资者在东道国直接按照东道国的法律投资设立新企业；第二，外国投资者在东道国收购现存企业的全部或部分资产或股份，从而获得对现存企业的全部或部分控制权。

1．设立新企业

投资合同根据我国外资立法的规定，大体上可分为三种基本形式：合资经营合同、合作经营合同和合作开发自然资源合同。

一项有效的投资合同应具备以下条件：合同的主体必须具有法定资格；合同的订立必须符合平等互利、协商一致的原则；合同的内容必须符合法律规定；合同的成立必须符合法定程序。

投资企业的章程是规定企业的宗旨、组织原则和经营管理方法等事项的法律文件，是企业的组织及活动规章。建立法人实体的合资经营企业、合作经营企业和外资企业都必须制定企业章程。

2．收购现存企业

根据各国公司法的规定和国际实践，收购现存企业的形式大体上有三种：新设合并、吸收合并和收购。

第四章 国际合作开发与建设

基本概念：特许协议、稳定条款、艰难条款、

一、国际合作开发的特征

1．国家对其自然资源享有永久主权；

2．合作主体具有特殊性；

3．合作方式大多为特殊的契约式合营；

二、国际合作开发的基本模式

1．特许协议

2．合营制

3．产品分成合同

4．服务合同

三、特许协议的法律问题

1．法律性质

关于特许协议的法律性质虽有多种学说，但争议的焦点在于：特许协议是国内法契约还是国际协议。我国学者认为特许协议不是国际协议，而属于国内法契约。

2．稳定条款

是指一国通过合同，向外国私人投资者作出承诺，保证外国合同当事人的合法权益，不致因该国法律或政策的改变而受到不利影响。

实现“稳定”的方法有两种：一是冻结合同订立时东道国的法律；一是合同订立后东道国的有关法律可以修改，但规定这种立法变化不适用于该合同。

3．重新协商或调整条款

特许协议这样的长期合同，会遇到情势发生重大变化的情况，这会导致合同利益的失衡，为了给合同当事人在此种情况下提供法律救济，法律允许当事人在合同中订立“艰难条款”、调整条款和重新协商条款。

4．特许协议适用的法律

特许协议适用的法律，归纳起来可分为两类：一是国内法的适用，一是非国内法的适用。

四、中外合作开采海洋石油资源

1．基本原则 国家对其自然资源的永久主权；

2．合作开采方式 契约合作方式；

3．中外合作开采海洋石油合同

其性质是我国国内的契约。此种合同是按照中国海洋石油总公司统一制订的标准合同订立的，格式比较固定，条款较为具体，当事人自行议定合同条款和内容的自由受到限制。

五、BOT（建设—经营—转让）的法律问题

1．BOT项目的当事人

（1）政府

（2）项目公司

（3）其他参与人

2．BOT的合同安排

BOT项目通常会涉及一系列复杂的合同安排，其中最为重要的是政府与项目公司间的特许协议，以其为主体构成伞状合同体系。

3．BOT的融资方式

在BOT模式中，资金的来源主要有两种：股权和贷款。

4．BOT的风险及风险负担

（1）商业风险 BOT项目商业风险的防范有多种方法，其中最为重要的有两条：一是项目参与人应有良好的信誉和履约能力；二是应通过合同作出合理的约定，由各方分担有关风险。

（2）政府行为和政治风险 政府行为产生的风险一般应由政府承担，政治风险可通过政府保证或政治风险保险解决。

第五章 资本输入国外国投资法

基本概念：外资法、

一、外国投资法

1．发达国家的外资立法

（1）始终自由开放

（2）从开放到实行某些限制

（3）从保守到逐步开放

2．我国的外资政策与立法

我国外资法不是采取统一立法形式，而是由各种专项立法及相关的单行法律、法规相互联系综合而形成的一个外国投资法体系，即包括纵向层次和横向联系的各项专门法律和相关法规、规章而形成的一个有机的和系统的外资法体系。

（1）宪法性规范

（2）国家专项立法

（3）地方性法规

二、外资进入的条件

1．外国资本的构成

外国资本的构成，一般包括外币现金，机器、设备、原材料等实物，专利权、商标权等工业产权和其他权利等，既包括有形资产，也包括无形资产。

2．外国投资比例

对于投资比例，各国立法规定不一，大体有两类：

（1）在外资法中规定一个适用于国内一般行业的比例；如我国外资法规定外国投资者控股比例的下限为25%，这一比例适用于我国境内外国投资可以进入的一切行业。

（2）对不同的行业适用不同的比例

3．外国投资的审查与批准

（1）审批机构

就各国的外资法来看，审批机构的设置一般有以下几种情况

设立专门的中央机构；由现存的有关政府部门行使审批职能；中央与地方的复合或分级审批机构；

根据我国法律规定，外资审批机构是国务院对外经济贸易主管部门或国务院授权的机关，实行分级审批制，凡投资总额在国务院规定的限度内，建设和生产经营条件以及外汇收支不需要国家综合平衡的，由国务院授权省、自治区、直辖市人民政府审批，其余的则由中央审批机构审批。

（2）审批程序

初步申请或立项；正式申请；审查与批准；

三、企业经营活动条件与管理

1．企业的管理机构

（1）董事会

在一些采取合营企业制的国家，董事会通常是企业的最高权力机关；如果外国投资企业依所在国公司法采取有限责任公司或股份有限公司形式时，董事会通常是作为业务执行和经营决策机构，除负责执行股东大会的决议外，有权处理股东大会权限以外的一切重大事项。

（2）日常经营管理机构

总经理及副总经理是企业经营管理机构的总负责人，负责执行董事会决议，组织领导企业的日常经营管理工作。

2．计划管理

外国投资企业在东道国从事投资经营活动，一方面需要独立自主地进行，另一方面又需要与东道的经济发展规划或国民经济计划相协调，使其能为东道国的经济和社会发展作出贡献。

3．购销业务管理

（1）物资采购

物资采购是企业经营自主权的一部分，企业有权从国仙或者国外市场购买。

（2）产品销售

目前各国奉行的共同原则是，鼓励外国投资企业产品外销，但在一定条件下也允许内销或者以内销为主。

4．资金与财会管理

（1）资本

外国投资企业的投资总额包括两部分，即注册资本和借入资金。

注册资本一般是指为设立企业在登记管理机构登记的资本总额。对于合营企业来说，注册资本应为合营各方认缴出资额之和。

对于外国投资的借款渠道，各国一般均允许向国内银行或国外银行借款。

（2）利润分配

我国法律规定，外国投资企业税后利润，应提取储备基金、职工奖励及福利基金、发展基金这三项基金，然后由企业董事会决定是否分配。

5．劳动雇佣与管理

6．技术引进及管理

7．场地使用管理

在我国，外商投资企业可通过下列方式取得场地使用权：

（1）中国合营者或合作者将其自身拥有的场地使用权作为投资或合作条件；

（2）通过土地使用权的出让、转让、出租等方式取得；

我国《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》对土地作用权出让最高年限作了规定：居住用地70年，工业用地50年，商业、旅游、娱乐用地40年，其他用地一般为50年。

四、对外资的保护与鼓励

我国对外国投资的税收优惠

1．企业所得税方面的优惠

2．预提税方面的优惠

3．利润再投资优惠

4．关税方面的优惠

第六章 资本输出国海外投资法制

基本概念：

一、海外投资的鼓励与管理

1．海外投资的鼓励措施

税收鼓励和保护措施、政府资助与服务；

2．海外投资的管理措施

要求海外投资企业公开情报、防止海外投资企业逃避税、其他法律措施；

二、海外投资保险制度

1．保险人

（1）政府公司作为保险人

（2）政府机构作为保险人

（3）政府与国营公司共同实施保险业务

2．保险范围

（1）外汇险

（2）征收险

（3）战争与内乱险

3．保险对象

这是指的是可作为保险对象的合格的投资。

4．投保人

根据各国法律规定，申请投资保险的投资者必须符合一定的条件，才能作为合格的投保者。

5．投保程序、保险费用和保险期限

6．索赔

若约定的保险事故发生，在索赔上就出现两种情况，一是承保人依国内保险合同的规定向投保人支付保险金，一是承保人取得代位求偿权向投资所在东道国索赔。

7．评价

三、中国对境外投资的管理与保护

1．境外投资企业的税收优惠

我国允许举办的境外投资企业，限于那些对中国经济发展有利的企业，为促进和扶持这些企业的发展，我国还规定了一些鼓励措施，特别是在税收上给予优惠。

2．外汇管理

（1）外汇风险及外汇来源的事先审查

（2）登记与投资外汇资金的汇出

（3）外汇利润和资产的调回

（4）外汇优惠与外汇监管

第七章 国际投资的国际法制

一、双边投资条约

1．双边投资协定的主要内容

（1）受保护的投资者与投资

（2）待遇

双边投资条约通常要对投资者及其投资的待遇作出规定，其一般待遇标准主要有公平和公正待遇、最惠国待遇、国民待遇等。

（3）关于政治风险的保证

双边投资协定对政治风险的保证，其重点是关于征收与外汇转移问题。

（4）代位权

（5）争端的解决

二、多边投资担保机构公约

1．多边投资担保机构的投资担保业务

（1）承保范围

货币汇兑险、征收或类似措施、违约险、战争与内乱险、其他非商业风险；

（2）合格的投资

依据多边投资担保机构公约的规定，投资要具有承保的资格，必须在投资类型、投资资产、投资时间以及投资的东道国几方面符合一定的要求并符合规定的标准。

（3）合格的投资者

依据公约的规定，有资格取得担保的投资者包括自然人和法人。

（4）担保合同与代位权

（5）共保与分保

（6）投资促进业务

2．多边投资担保机构的地位与组织形式

（1）法律地位

多边投资担保机构是一个国际组织。机构具有完全的法律人格。

（2）机构的组织管理机构

机构的组织结构也是模仿世界银行和国际金融公司的，机构有三级结构，由理事会、董事会和总裁及工作人员组成。

三、世界贸易组织有关投资的协议

1．与贸易有关的投资措施协议（《TRIMs协议》）

2．服务贸易总协定（GATS）

3．与贸易有关的知识产权协议（《TRIPs协议》）

四、跨国公司行为守则的主要内容

1．序言

2．定义和适用范围

3．跨国公司的活动与行为

4．跨国公司的待遇

5．政府间合作

6．守则的实施

五、国有化的补偿的理论原则

1．全部赔偿的原则

2．不予补偿的理论

3．适当补偿的理论

第八章 国际投资争议的解决

基本概念：国际投资争议、协商解决、仲裁协议、

一、解决国际投资争议的方法

1．协商或谈判解决

2．东道国当地救济

3．外国法院诉讼

4．国际仲裁

二、协商与调解

1．协商解决的原则

自愿的原则；平等互利、协商一致的原则；合法的原则；

2．调解

（1）调解的原则

自愿的原则；查明事实、分清是非的原则；合法的原则；

（2）调解的方式

从国际法上看，处理投资争议的调解方式可以分为常设机构进行的调解和临时机构进行的调解。

实践中，我国处理涉外投资争议的调解主要有以下方式

涉外调解机构调解；涉外仲裁机构调解；法院调解；民间机构调解；行政机构调解；律师调解；

三、东道国当地救济

1．法律依据

（1）国家属地管辖权原则

（2）用尽当地救济规则

（3）卡尔沃主义

（4）对自然资源永久主权原则

四、外交保护

1．外交保护的限制条件

（1）国籍继续规则